3.从被采样声音应用于新的音乐作品中的部分来看，被采样声音可以运用于新的音乐作品的主旋律、和弦或编曲的各个音轨中。
除音乐采样外，其他常见的对既往音乐作品使用的方式还包括音乐翻唱（Cover）、音乐重混（Remix）和音乐套用（Interpolation）。笔者将对这三种方式与音乐采样做区分，意图对音乐采样行为做一个更具体的定性。
1.音乐翻唱（Cover）是将原音乐作品由他人重新演唱、录制的行为，相比音乐采样，翻唱行为不改变音乐作品本身，只是换一个人演唱，其改变的是音乐作品的演绎风格。
2.音乐重混（Remix）是对原音乐作品重新混音以及改编歌词，形成一个新的版本。相比音乐采样，重混行为不改变音乐作品本身的旋律和歌词，只是换一种编曲方式，其改变的是原作品展示出来的氛围感。
3.音乐套用（Interpolation/Replayed Sample）是将原作品中的一部分旋律，重新演绎并录制后加入到新的音乐作品中的行为。套用行为与采样行为最相似，唯一的区别是采样行为是对原音乐作品的部分直接截取后使用，套用行为是对该部分重新演绎后使用。相比翻唱和重混行为，经过音乐采样和音乐套用产生的新的音乐作品具有较高的独创性。
二、音乐采样的侵权可能性
音乐作品涉及的对象有词曲编曲、演唱演奏和录音制品，依据我国著作权法，对应权利为词曲作者的著作权（编曲者是否享有著作权暂不讨论）、表演者的表演者权和录音制作者的录音制作者权。音乐采样行为可能侵犯的权利包括原有作品的著作权、表演者权和录音制作者权，对这三项权利的侵权认定应当分别讨论。但是，基于本文的篇幅限制以及实务界对作品中的表演者权、录音制作者权的侵权认定能否独立于著作权的侵权认定存在有一定争议，以下侵权认定论述将仅探讨音乐采样行为对原有作品的著作权侵权认定可能性。
国内司法实践中未有音乐采样侵权相关的既往判例，但是依据《中华人民共和国著作权法》（以下简称“《著作权法》”），著作权侵权认定的逻辑顺序一般为：首先是主体适格，即被采样声音受《著作权法》保护。其次是侵权认定，即新的音乐作品与被采样作品符合“接触+实质性相似”。最后是不存在合理使用的抗辩，即音乐采样的行为没有落入《著作权法》规定的合理使用范围。具体如下：
1.被采样声音受《著作权法》保护要求被采样声音构成原作品的表达，以及原作品仍在著作权法保护期限内。
《著作权法》并不保护抽象的思想，而只是保护以文字、音乐、美术等各种有形的方式对思想的具体表达。 [2]音乐采样中，被采样声音可能是原作品中演唱者的声音、乐器的声音或是其他创作者为丰富编曲加入的声音，该片段可能长达数十秒，也可能仅不到一秒。笔者认为，一般情况下，被采样片段构成原作品的表达，但是，像通用的音阶、和弦、简短的乐句等缺乏显著性的部分是否构成表达具有一定的争议空间。
2.新的音乐作品与被采样作品符合“接触+实质性相似”，即指新的音乐作品创作人接触过被采样作品，且其新的音乐作品中的采样部分与被采样声音构成实质性相似。
对于实质性相似认定的规则，在“天津顶津食品有限公司与姚天等侵犯著作权纠纷案”中，法院认为被告歌曲与原告音乐作品中的八个小节曲谱相同，且被告歌曲长度仅有 30 秒，相同部分在被告歌曲中占据了重要部分，足以构成实质性相似。 [3]当然，判断音乐作品的实质性相似，不能仅以数量上有几个曲谱小节相同作为判断标准，法院实际上考虑的是相同部分在各自作品中所占的比重、重要程度、独创性高低等。实务中，法院还会引用专家证人、专门的鉴定机构对作品本身进行拆分对比，再结合普通听众的感受去判断是否构成实质性相似。
3.关于著作权侵权的合理使用抗辩，我国《著作权法》第二十四条列举了十二种合理使用行为，且为封闭式列举，从音乐采样的行为方式来看，唯一可能落入的合理使用行为是“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品” [4]。在这一情形中，法院首先考虑使用作品的目的是否为“为介绍、评论某一作品或说明某一问题”，然而，音乐采样大多是为了给新的音乐作品添彩，在目的上难以达到“为介绍、评论某一作品或说明某一问题”情形的要求，因而难以被认定为是合理使用。
综上所述，基于我国目前的司法实践，如音乐采样行为涉诉，法院认定其构成著作权侵权的可能性较大。但是，在国外有不同的司法实践，美国一些法院认为某些特定的音乐采样行为不构成著作权侵权。
在Estate of Smith v. Graham, 799 Fed. Appx. 36 (2d Cir. 2020) 案件中，被告歌曲采样了原告歌曲
在Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 114 S.Ct. 1164 案件中，被告采样了原告歌曲中显著的重复低音片段，穿插入笑声及刮板噪音，结合以相似的歌词、旋律，应用于新的歌曲第一小节中。法院认为其具有构成合理使用的可能性，因而将案件发回重审。法院从以下三方面认定构成合理使用：第一，被告对原告作品的使用构成滑稽模仿，属于转换性使用；第二，被告合理使用了部分原告作品，使听众感知到其目的为滑稽模仿，且未使用过多的“量”；第三，被告的商业使用行为并没有影响原告本身的音乐市场。虽然此案发回重审后双方庭外和解，未产生最终判决，但此发回重审的判决依然具有里程碑式意义。
但是，在美国的司法实践中，也有不少法院对上述判例提出反对意见，比如美国联邦第六巡回法庭在 Bridgeport Music, Inc. v. Dimension Films, 410 F. 3d 792, 798 (6th Cir. 2005) 案件中认为采样即构成侵权，无需考量采样的内容。
三、音乐采样的合规建议
笔者认为，音乐采样是个非常复杂的行为，其法律认定在国内外也未有一个明确的定论。由于音乐采样在行为上不可避免地使用了他人的音乐作品，具有较大侵权风险，因而在音乐采样时应注意以合规的方式使用他人作品，避免日后产生纠纷并涉诉。
现阶段，最经济实惠的方式是在“Splice”等网络平台直接购买音乐采样包使用，此方式需注意平台购买协议中约定的授权范围、授权期限等权利限制条款，以避免日后在音乐作品使用过程中产生纠纷。当然，最有效的方式还是直接获得被采样作品词曲作者、表演者、录音制作者三方的采样许可。如以上方式均无法实现，也可以参考上述美国法院的判例调整采样的方式，以降低被法院认定侵权的可能性，具体从以下几方面调整：
1.新的音乐作品尽可能采用与原有作品截然相反的情感表达、立意主旨，或以评论、反讽等非竞争性的目的使用原作品，意图构成转换性使用，即并非为了单纯地再现原作品本身的艺术价值，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中产生新的价值。 [5]
2.注意避免新作品与原作品所面向的市场和受众的重叠，即避免新作品的产生不正当地攫取或消极地影响到原作品的商业价值。
当然，上述调整建议并不能完全规避侵权风险，国内对音乐采样侵权认定的标准尺度还需进一步的法律法规、司法实践及理论研究做支撑。
注释
[1]《The State of Sampling 2021》by Tracklib：https://www.tracklib.com/blog/tracklib-presentsstate-of-sampling-2021
[2]王迁：《知识产权法教程（第七版）》，第82页
[3]冼永尧：《音乐数字采样行为的版权法规制研究》，华东政法大学硕士论文，2020年；（2012）高民终字第1036号民事判决书
[4]《中华人民共和国著作权法（2020修正）》，第二十四条第二项
[5]王迁：《知识产权法教程（第七版）》，第288页
往期回顾
· 剧本委托创作合同中的编剧署名权问题
· 律师如何开展仲裁员利益冲突检索工作
· 主播与经纪公司之间法律关系的认定 · 规范办案流程，提高协作效率——从五个方面读懂《诉讼十五步法》
· 法人名誉侵害案件中案由的竞合与选择返回搜狐，查看更多